DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Provas discursivas analisadas do TJ/SC: 2017, 2018, 2022 e 2024.1.
Os temas exigidos nas provas acima foram os seguintes:
1. PODER FAMILIAR. FAMILIA SUBSTITUTA. ADOÇÃO, GUARDA:
Ajuizada ação de destituição do poder familiar pelo Ministério Público contra ambos os genitores, foi suspenso liminarmente o poder familiar e o direito de visitas dos pais, bem como determinado o acolhimento institucional das três filhas do casal, com 12, 8 e 6 anos de idade, vítimas de suposto abuso sexual praticado de forma reiterada pelo pai, com a conivência da mãe.
Diante do caso, responda às independentes indagações abaixo:
Hipótese 1: Ciente desta decisão, a avó materna, que era próxima das meninas e com elas mantinha vínculos de afinidade e afetividade, interessada em cuidar das infantes, postulou, judicialmente, o cuidado das netas.
Sob a ótica dos institutos relativos à colocação das crianças e adolescente em família extensa ou substituta, discorra sobre a solução jurídica adequada ao caso. Em sua fundamentada resposta, analise e contextualize os referidos institutos, descrevendo as principais características e hipóteses de aplicação de cada um deles.
Hipótese 2: No transcurso do processo de destituição do poder familiar não foi localizado integrante da família extensa ou ampliada interessado em cuidar das infantes. Julgado procedente o pedido de destituição do poder familiar dos pais, as três irmãs foram adotadas por um casal. Quatro anos depois, os pais adotivos divorciaram-se e não possuem consenso quanto à proteção das filhas, uma vez que ambos almejam para si a guarda delas. A mãe, professora municipal, continuará residindo em Florianópolis, onde as crianças e a adolescente estudam, e o pai, empresário da construção civil, mudou-se para a cidade chamada Palhoça, que fica a aproximadamente 20 km de distância da residência da mãe. Procedidos aos estudos social e psicológico, bem como inquiridas testemunhas em audiência, todas as provas indicam que tanto o pai quanto a mãe estão aptos ao exercício do poder familiar.
Diante desse quadro, e da recente orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, qual a solução sobre a modalidade de guarda e deveres a ela inerentes indicada ao caso, à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil? Discorra sobre as modalidades de guarda, contextualize e aponte as diferenças entre elas e os requisitos para a aplicação de cada uma. (40 Linhas)
– Sugestão de Resposta:
Hipótese 01. Inicialmente, podemos ressaltar que a Constituição Federal de 1988, no caput do seu artigo 227, prevê expressamente que a convivência familiar é um direito fundamental. Também foi regulamentado, de forma infraconstitucional, pelo artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, preceituando que é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural e, de forma excepcional, em família substituta. Importante dizer que a doutrina costuma conceituar a família em três modalidades, as quais possuem ordem de preferência, senão vejamos: a) família natural (conforme o artigo 25 do ECA, é aquela constituída pelos pais ou por qualquer um deles e seus descendentes. Exemplo: família formada pela criança e o seu pai); b) família extensa ou ampliada (é chamada de extensa justamente porque se estende para além da unidade pais ou da unidade do casal, sendo formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente mantenha algum tipo de convivência, além de vínculos afetivos ou de afinidade. Tal instituto encontra previsão no § único do artigo 25 do ECA. Um exemplo de família ampliada é aquela formada pelos avós e neto); e c) família substituta (é aquela composta por qualquer pessoa maior de 18 anos, de qualquer estado civil, e que não precisa ter parentesco com a criança/adolescente. É relevante notar que esta variante de família só tem lugar quando há a impossibilidade de o menor de idade permanecer junto da sua família nuclear, seja em razão da mesma não poder, não conseguir ou não quiser dispender cuidados para esta criança/adolescente. A família substituta é designada – conforme o artigo 28 do ECA – mediante provimento judicial, quando demonstrar possuir interesse em acolher, provisória ou permanentemente, o menor, através dos instrumentos jurídico-processuais de guarda, de tutela ou de adoção. No que diz respeito a análise do caso concreto, e segundo o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, o magistrado com atribuição para apreciar a questão deve deferir, preferencialmente, a guarda das menores à avó materna, pois além de compor a denominada família extensa, demonstra ter laços de afinidade e de afetividade com as menores, fato suficiente para: resguardar parte dos vínculos familiares, assegurar a garantia constitucional de convivência familiar e priorizar o melhor interesse das irmãs, evitando ou reduzindo as consequências da medida e contribuindo na adaptação delas, tudo conforme o disposto no § 3º, do artigo 28 do ECA. Por fim, apenas diante da impossibilidade ou da ausência de um parente apto – que satisfizesse os requisitos acima – é que se passaria a analisar a possibilidade de se colocar as três irmãs, de forma conjunta (conforme § 4º, artigo 28 do ECA), em família substituta.
Hipótese 02. Tendo em vista a ocorrência do divórcio dos adotantes das três irmãs, há de se definir a quem caberá a guarda delas. Ab initio, é imperioso dizer que a guarda é instituto previsto tanto nos artigos 33 e seguintes do ECA quanto no artigo 1.583 do Código Civil de 2002, tendo por finalidade regularizar a situação do menor de idade e definir quem/quando/onde/como serão prestadas as assistências de ordem material, moral e educacional fundamentais para o seu completo desenvolvimento. Forçoso dizer que a guarda pode ser classificada em quatro espécies, senão vejamos: a) guarda unilateral (é aquela prevista pelo § 1º do artigo 1.583 do CC, e consiste na guarda confiada a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. Apesar de ser chamada de unilateral, esta modalidade de guarda obriga – conforme o § 5º do artigo 1.583 do CC – o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses do filho. Assim, para facilitar este acompanhamento, qualquer dos genitores deterá legitimidade para solicitar informações e exigir as prestações de contas em situações que envolvam o filho, como por exemplo, quando digam respeito a sua saúde – física ou mental –, sua educação, etc. É garantido também o direito de visitação ao menor do outro genitor); b) guarda compartilhada (é aquela disposta na segunda parte do § 1º do artigo 1.583 do CC, e na qual há a previsão da responsabilidade conjunta dos genitores quanto aos cuidados do menor, visando o atendimento de seus interesses, ocorrendo a tomada de decisões de forma conjunta. É considerada a modalidade de guarda mais recomendável, uma vez que mais prestigia os interesses da criança/adolescente, pois busca preservar o convívio com os pais – mesmo não convivendo sob o mesmo teto –, incentivando que esses pais possam, em comum acordo e de forma harmônica, tomar as melhores decisões sobre os interesses desse filho. Logo, existindo consenso entre os genitores, cria-se um ambiente propício para o desenvolvimento saudável e adequado do menor, junto ao convívio dos pais, mesmo ele morando com apenas um deles. Hodiernamente, não se admite mais a medieval ideia de que a guarda dos filhos deve ser sempre concedida à mãe, de forma unilateral, pois menospreza o papel do pai na sua criação. A guarda compartilhada pode ser decretada de ofício pelo magistrado em atenção a necessidades específicas do filho, pois conforme o § 2º do artigo 1.584 do CC, tem natureza prioritária em relação as demais modalidades de guarda, devendo ser afastada quando um dos genitores não se mostre apto ou que expressamente declare não a desejar); c) guarda alternada (é aquela na qual os pais se revezam em períodos exclusivos de guarda, assegurado ao outro o direito de visitas. Não se mostra a mais adequada ao menor, uma vez que pode lhe trazer confusões de ordem mentar. Outro ponto negativo na guarda alternada é que como o menor fica na residência de cada um dos pais por um lapso temporal, ele pode vir a perder o seu referencial de lar) e d) guarda aninhamento/nidação (nela o menor mora fixamente num lar e os genitores é que se alternam, mudando-se para a casa onde aquele se encontra). Com relação ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mesmo não havendo acordo entre o pai e a mãe quanto a guarda do (s) filho (s), a simples animosidade entre eles não são impedimento suficiente à fixação da guarda compartilhada, a qual somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar (fato que deverá ser declarado por meio de decisão judicial) ou quando um deles declarar – expressamente – que não deseja a guarda do menor, aplicando-se assim, a guarda unilateral. Imperioso dizer ainda que, há entendimentos no STJ de que certas peculiaridades no caso concreto podem servir como argumento para que não seja implementada a guarda compartilhada, como, por exemplo, no caso de existir uma incompatibilidade geográfica. Todavia, não é esta a situação do caso em comento, haja vista a pequena distância entre as cidades onde residem os genitores (apenas 20 quilômetros uma da outra), não sendo óbice para o deferimento da guarda compartilhada. Assim, diante de todo o exposto, e a partir dos elementos fornecidos pelo caso concreto, podemos concluir que estando ambos os pais aptos a exercer o poder familiar, a melhor decisão a ser tomada pelo magistrado do caso é conceder a guarda compartilhada ao casal, com a manutenção das filhas na casa materna, situada na cidade de Florianópolis, pois é lá onde elas já residiam, local onde elas estudam, onde possuem amigos/colegas, favorecendo a manutenção de fatores fundamentais para o seu desenvolvimento psicossocial, melhor atendendo aos seus interesses – conforme o § 3º do artigo 1.584 do CC.
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Novidades Legislativas de 2022 (*):
Lei nº 14.340/2022: Altera a Lei nº 12.318/2010, para modificar procedimentos relativos à alienação parental, e a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer procedimentos adicionais para a suspensão do poder familiar.
Lei nº 14.344/2022: Lei “Henry Borel”, traz diversas alterações no ECA, Código Penal, LEP, Lei dos Crimes Hediondos e Lei do Sistema de Garantia de Direitos (Lei 13.431/17). Obs: entrou em vigor em 10.07.2022.
Resolução nº 231/2022 do CONANDA: Altera a Resolução nº 170, de 10 de dezembro de 2014 para dispor sobre o processo de escolha em data unificada em todo o território nacional dos membros do Conselho Tutelar.
Novidades Legislativas de 2023 (*):
Lei nº 14.548/2023: Altera a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para compatibilizá-la com a Lei nº 12.127/09, que criou o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Desaparecidos, e com a Lei nº 13.812/19, que instituiu a Política Nacional de Busca de Pessoas Desaparecidas e criou o Cadastro Nacional de Pessoas Desaparecidas.
Resolução nº 485/2023 do CNJ: Dispõe sobre o adequado atendimento de gestante ou parturiente que manifeste desejo de entregar o filho para adoção e a proteção integral da criança.
Novidades Legislativas e Súmulas de 2024 (*)
Lei nº 14.811/2024: Institui medidas de proteção à criança e ao adolescente contra a violência nos estabelecimentos educacionais ou similares, prevê a Política Nacional de Prevenção e Combate ao Abuso e Exploração Sexual da Criança e do Adolescente e altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e as Leis nºs 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), e 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Lei nº 14.826/2024: Institui a parentalidade positiva e o direito ao brincar como estratégias intersetoriais de prevenção à violência contra crianças; e altera a Lei nº 14.344, de 24 de maio de 2022.
Lei nº 14.880/2024: Altera a Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016 (Marco Legal da Primeira Infância), para instituir a Política Nacional de Atendimento Educacional Especializado a Crianças de Zero a Três Anos (Atenção Precoce) e para determinar prioridade de atendimento em programas de visitas domiciliares a crianças da educação infantil apoiadas pela educação especial e a crianças da educação infantil com sinais de alerta para o desenvolvimento, nos termos que especifica.
*(cujo inteiro teor pode ser acessado clicando sobre o número da lei).
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